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Dokument Über die Aufgabe der Wissenschaft des gemeinen deutschen Privatrechts.
Memorandum von George Phillips, o. D.
Signatur Staatliches Gebietsarchiv Leitmeritz, Zweigstelle Tetschen-Bodenbach
Familienarchiv Thun-Hohenstein, Linie Tetschen, Nachlass Leo Thun
A3 XXI D638
Regest

Der Jurist George Phillips äußert sich in dem Aufsatz zur Rolle der wissenschaftlichen Behandlung des deutschen Privatrechts für österreichische Juristen. Zunächst geht er dabei auf die Aufgabe der Rechtsgeschichte ein, die als vorbereitende Wissenschaft die unterschiedlichen Rechtstraditionen in den Ländern des deutschen Bundes herausarbeiten soll. Als wesentliche Aufgabe der Rechtsgeschichte bezeichnet er die Erforschung und den Vergleich von Quellen der partikularen Rechte. Auf der Grundlage der Erforschung dieser Quellen muss allerdings auch eine theoretische Basis für die Beurteilung geschaffen werden, die für alle Rechtstraditionen gültig ist. Er geht dann auch darauf ein, wie eine solche Theorie gewonnen werden kann. Diese Theorie kann dann die leitenden Prinzipien bei der Gesetzgebung herausarbeiten. Phillips denkt, dass erst die Kenntnis dieser Theorie es dem Juristen ermögliche, den Geist des Gesetzes zu erkennen. Außerdem stellt Phillips fest, dass man erst dann das ABGB richtig anwenden könne, wenn die wahren Prinzipien der Gesetze und nicht die vermeintlich natürlichen Grundlagen derselben erkannt werden.

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Transkription

    Über die Aufgabe der Wissenschaft des gemeinen deutschen Privatrechts

    I.
    Die deutsche Reichs- und Rechtsgeschichte hat die für das gemeine deutsche Privatrecht vorbereitende Aufgabe, zu zeigen, wie sich der gesammte Rechtszustand in dem deutschen Reiche respektive in dem Umfange des deutschen Bundes entwickelt hat.

    II.
    Das Resultat dieser historischen Entwicklung ist in Beziehung auf das Privatrecht das: daß das Recht im deutschen Reiche bis zum dreizehnten Jahrhunderte ein genuin deutsches war, daß dann aber in Folge der Rezeption des römischen und canonischen Rechtes, und dann des langobardischen Lehnrechtes, eine Mischung von Rechtsideen und Rechtsinstituten entstanden ist, deren Inbegriff nicht mehr mit dem Namen: "das deutsche Recht" bezeichnet werden kann, sondern, "das in Deutschland geltende Recht" zu nennen ist.

    III.
    Diese Mischung ist verschiedenartig ausgefallen, es hat aber die heutige Rechtswissenschaft außer den gemischten Instituten auch noch solche des rein deutschen und des ungemischten fremden Rechtes zu unterscheiden.
    a. Rein deutsche Institute haben sich in Menge in dem Familienrechte des Adels und dann des Bauernstandes erhalten; es gehört dahin ferner der Erbvertrag, die Reallasten und Realrechte, die eheliche Gütergemeinschaft usw. usw. Zu diesen sind als dann noch solche hinzugekommen, welche sich in Deutschland (Dieser Ausdruck wird hier nur im Gegensatz zu den österreichischen Staaten gebraucht, welche zum deutschen Bunde gehören.) selbst, eben erst nach der Rezeption des römischen Rechtes ausgebildet haben. Dahin gehört das Wechselrecht, dann viele Institute des Handels- und Seerechtes, die gewagten Geschäfte, die Papiere auf den Inhaber usw.
    b. Ungemischte Institute des fremden Rechtes z.B. die Testamente usw.
    c. Gemischte Institute
    α. mit Römischem Rechte: väterliche Gewalt, das Pfand und Hypothekenrecht, dominium directum und utile, eine Menge an Verträgen.
    β mit canonischem Recht: die Lehre vom Besitz (actio spolii).
    γ. wegen seines gemischten Ursprunges hat sich das langobardische Lehnrecht viel leichter mit dem einheimischen deutschen Lehnrecht amalgamieren können, als dies sonst bei den fremden Rechten möglich war; daher tritt hier die Mischung viel häufiger hervor als dort.

    IV.
    Das Schicksal der Rechtsentwicklung ist in allen zum deutschen Reiche gehörenden Ländern, mit Beischluß Österreichs, im Allgemeinen so ziemlich dasselbe gewesen. Das heutige Recht läßt sich daher überall auf die vier Grundbestandtheile des einheimischen und der drei fremden Rechte zurückführen. Demgemäß hat auch die wissenschaftliche Behandlung der einzelnen particularen Rechte eine gleichmäßige zu sein.

    V.
    Kein particulares Recht – also auch das österreichische nicht – ist nämlich aus sich selbst verständlich, sondern wird es erst durch die wissenschaftliche Verbindung mit den Quellen, aus denen es entsprungen ist. Man hat daher die einzelnen Institute, je nach den Quellen, aus denen sie hervorgegangen sind, zu zerlegen und eben danach zu beurtheilen.

    VI.
    Diese Beurtheilung ist sehr leicht in Betreff der aus den fremden Rechten hervorgegangenen Institute, weil jedes dieser Rechte auf einer abgeschlossenen geschriebenen Quelle beruht, während bei dem deutschrechtlichen Bestandtheile eine solche Quelle mangelt, wenngleich einiges dahin gehörige in den Reichsgesetzen, in der Bundesakte und den nachfolgenden Bundesbeschlüssen so wie für das Wechselrecht in der in allen deutschen Staaten angenommenen gemeinsamen Wechselordnung anzutreffen ist.

    VII.
    Demnach verlangt der sehr umfangreiche deutschrechtliche Bestandtheil in allen particularen Rechten nicht bloß bei den sub III. a. sondern auch ganz wesentlich bei den sub III. c. angegebenen gemischten Instituten neue wissenschaftliche Beurtheilung, die eben nicht aus den Quellen des fremden Rechtes und nicht aus den particularen Rechte selbst zu schöpfen ist. Bei jenem rein deutschen Institute tritt dies von selbst hervor, denn was ist wohl für Erbvertrag, Reallasten, Wechsel, gewagte Geschäfte usw. aus den fremden Rechten mehr als höchstens eine Analogie, wenn nicht gar ein Verbot zu entnehmen? Dagegen fußt das Hypothekenrecht allerdings zum Teil auf Römischem Recht, allein dessen allgemeine sowohl als stillschweigende (gesetzliche) Hypotheken sind durch die in Deutschland fast überall aufgestellten Prinzipien der Spezialität und Publizität verbannt. Diese Prinzipien hat – dem Geiste des einheimischen Rechtes folgend – die neuere Gesetzgebung, zum Theil in völliger Unkenntnis darüber, daß sie schon früher dagewesene reproduzierte, zu den eigentlich leitenden des gesammten Hypothekenrechts erhoben. Soll also den Bedürfnissen in betreff des deutschrechtlichen Bestandtheiles unseres Rechtes genügt werden, so muss als Surrogat geschriebener Quellen eine theoretische Basis für die Beurtheilung aller solcher rein deutschen und gemischten Institute geschaffen werden.

    VIII.
    Eine solche Theorie ist aber nicht mit ausschließlicher Rücksicht auf ein einzelnes particulares Recht und nicht aus diesem allein zu entwickeln möglich, sondern muß wegen des gemeinsamen Ursprunges und der gemeinsamen Schicksale aller dahin gehörenden Rechtsinstitute in den einzelnen particularen Rechten, eben so gut wie das Römische Recht für sie alle passen.

    IX.
    Wie gewinnt man nun diese Theorie? Man könnte glauben durch Aggregation der einzelnen particularen Rechte, um aus denselben das ihnen allen gemeinsame zu abstrahieren. Allein die bloße Aggregation gibt keine Rechtsregel und die bloße Abstraction für sich noch keine allgemeine Wahrheit, und je weiter man diese Richtung verfolgt, umso weiter wird auch die aufzustellende Theorie sich von dem einzelnen particularen Rechte, für welches sie anwendbar sein soll, entfernen.

    X.
    Indem aber die Wissenschaft an die durch die Rechtsgeschichte gewonnene Basis anknüpft, gelangt sie zu einer solchen Theorie durch "Zerlegung und Entwicklung der in jedem einzelnen gegebenen Rechtsinstitute enthaltenen Grundgedanken". Sind diese gewonnen, so paßen sie wegen ihrer inneren Wahrheit und Consequenz überall, wo jenes Institut sich findet. Die auf diesem Wege gewonnene Theorie <S. Walter, Deutsches Privatrecht, S. 8>1 dient auch dem Richter in Ermangelung positiver Bestimmungen zur Aushilfe, so z.B. bei der Beurtheilung der gewagten Geschäfte. In die Gesamtheit dieser Theorie werden dann allerdings auch solche Institute aufgenommen werden müßen, welche nicht überall vorkommen; es gehört dieß zur Vollständigkeit des Systems und zum Nachweis des inneren organischen Zusammenhanges der einzelnen Institute; auch muß jeder, der es mit der Beurtheilung particularer Rechtsinstitute zu thun hat, mit Sicherheit in der allgemeinen Theorie Auskunft finden können.

    XI.
    In besonderer Anwendung auf Österreich ist nun zu bemerken
    a. Es hat allerdings den Anschein, daß weil das Allg. bürgerliche Gesetzbuch seine Principien als die allein normierenden hinstellt, es für die in demselben enthaltenen Institute einer solchen Theorie gar nicht bedürfe. Allein angenommen – jedoch nicht zugegeben – dem wäre so, so weist gerade dieser Umstand auf die Unentbehrlichkeit einer solchen Theorie wenigstens für die nicht in dem Gesetzbuche enthaltenen Institute. Indeßen auch in Betreff des Gesetzbuches selbst ist jenes Bedürfniß nicht in Abrede zu stellen. Denn so sehr auch der Gesetzgeber sich für unabhängig gehalten haben mag, so hat er sich doch von der Vergangenheit nicht losmachen können, sondern hat auf römisch- und deutschrechtlicher Grundlage in einem sehr großen Umfange fortgebaut. Aber die Zeit der Abfassung des Gesetzbuches war jene, in welcher die falsche Ansicht herrschte, daß dem Staate der Naturzustand vorangegangen sei und daß daher (nach § 17 des Gesetzbuches) alle diejenigen natürlichen Rechte fortbestünden, die nicht durch das Gesetz beschränkt seien. Nichts konnte der Wissenschaft des positiven Rechts nachtheiliger sein, als jener Irrthum, der von den wirklichen Grundlagen des österreichischen Rechtes (römisches und deutsches Recht) hinweg zu der Untersuchung nach den natürlichen Rechten und zur bloßen Casuistik führte. Die Jurisprudenz in Österreich glaubte daher ihre Aufgabe darin zu finden, auf dem Wege des Naturrechtes die Erkenntnis des positiven Rechtes zu ermitteln. Dazu gab nun um so mehr Allgemein Bürgerliche Gesetzbuch § 7 Veranlassung, welcher den Richter anweist in zweifelhaften Fällen nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen zu entscheiden.
    Indessen gerade dieser § 7 darf auch zu Gunsten der Theorie des gemeinen deutschen Privatrechts angeführt werden. <Er lautet vollständig also: "Läßt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem natürlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so muß auf ähnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Fälle, und auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so muß solcher mit Hinsicht auf die sorgfältig gesammelten und reiflich erwogenen Umstände nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen entschieden werden.">2 Denn, wenn bei der Interpretation eines Gesetzes auf die Gründe andrer damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden soll, dann muß es doch vor allem darauf ankommen, die leitenden Prinzipien der Gesetzgebung überhaupt zu ermitteln. Diese müßte aber in seiner wahren Grundlage (in dem früheren Rechte, des in seinem Institute und in seinem Geiste in die Gesetzgebung hinübergegangen ist) nicht in dem vermeintlichen Naturrecht gesucht werden. Sind sie aber gewonnen, so versteht man das zweifelhafte und das mit demselben verwandte Gesetz. Es sind aber zugleich diese Prinzipien die der Natur des Gesetzbuches wahrhaft entsprechenden und somit als die hier wahrhaft natürlichen an die Stelle jener vermeintlich natürlichen zu setzen. Gerade sie bieten dasjenige dar, was man die "Natur der Sache" zu nennen pflegt. So wie es nun also nothwendig ist in Betreff aller mit dem Römischen Recht in Zusammenhang stehenden im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch enthaltenen Institute auf das Römische Recht zurückzuführen, so ist es auch erforderlich in Betreff aller deutschrechtlichen jene auf die oben angegebene Weise zu entwickelnde Theorie zu Hülfe zu nehmen.
    b. Diese Theorie hat demnach auch für Österreich nicht bloß den Werth, daß sie zu einer vergleichenden Jurisprudenz diente; sie lehrt den österreichischen Juristen nicht etwa was in Hannover oder Preußen gilt, sondern sie bietet das wahre Mittel zum Verständnis des österreichischen Rechtes überhaupt.
    c. Daß nun das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch in seiner Gesetzkraft auch auf solche Theile der österreichischen Monarchie ausgedehnt worden ist, welchen nicht zu dem deutschen Bunde gehören, kann nicht als ein Einwand gegen die Erlernung des deutschen Privatrechts auf österreichischen Universitäten dienen. Denn so bald einmal der Satz feststeht, das Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch kann nicht nur mit Hilfe jener Theorie verstanden werden, dann versteht es sich von selbst, daß Jeder, welcher das Gesetzbuch anzuwenden hat, auch diese Theorie kennen müsse.

    XII.
    In seiner Vollständigkeit umfasst das gemeine deutsche Privatrecht sowohl das Wechsel-, Handels- und Seerecht, als auch das Lehnrecht. Das Lehnsinstitut beruht auf den nämlichen Grundprinzipien, aus welchen mehrere andere Rechtsverhältnisse hervorgegangen sind. Es ist daher nicht unzweckmäßig dasselbe wirklich in die Vorträge über deutsches Privatrecht und zwar in seiner Verbindung mit dem langobardischen Lehnrechte hineinzuziehen. Unumgänglich nothwendig erscheint dies nicht und es können jene Disciplinen selbständig vorgetragen werden, doch wird der Lehrer des deutschen Privatrechts einer, um seinen Schülern einen Überblick über das Ganze zu gewähren, die Punkte näher bezeichnen müssen, wo jene Rechtsgebiete mit den übrigen des deutschen Privatrechts sich kreutzen.